Wyrok ETPCz z dnia 17 listopada 2020 r., skargi nr 889/19 i 43987/16, B i C przeciwko Szwajcarii

PRZEDMIOT

Skargi na naruszenie art. 3 i art. 8 Konwencji w związku z nakazem wydalenia do Gambii pierwszego skarżącego – obywatela Gambii, będącego homoseksualnym partnerem obywatelki szwajcarskiej (skarga 43987/16), a następnie partnerem obywatela szwajcarskiego (skarga 889/19) – oraz odmową udzielenia mu zezwolenia na pobyt. Pierwsze orzeczenie ETPCz w sprawach non-refoulement, w którym Trybunał stwierdza naruszenie art. 3 wskutek nieadekwatnej oceny ryzyka związanego z orientacją seksualną skarżącego w kraju przeznaczenia.

Sekcja orzekająca: Sekcja Trzecia ETPCz (skład izby)

Przedmiot skargi: Art. 3 EKPCz – zakaz tortur i nieludzkiego traktowania (non-refoulement); art. 8 EKPCz – prawo do życia rodzinnego

ROZSTRZYGNIĘCIE

Czy wydalenie pierwszego skarżącego do Gambii, gdzie stosunki seksualne między osobami tej samej płci są penalizowane, wiązałoby się z realnym ryzykiem poddania go traktowaniu sprzecznemu z art. 3 EKPCz, jeżeli organy krajowe nie zbadały w sposób wystarczający tego ryzyka ani możliwości uzyskania przez skarżącego ochrony ze strony państwa gambijskiego?

Trybunał jednogłośnie stwierdził naruszenie art. 3 EKPCz przez Szwajcarię. Organy krajowe nie zbadały w sposób wystarczający ryzyka nieludzkiego i poniżającego traktowania grożącego pierwszemu skarżącemu jako osobie homoseksualnej w Gambii ani dostępności ochrony ze strony państwa gambijskiego przed prześladowaniami ze strony podmiotów niepaństwowych. W związku z powyższym wydalenie pierwszego skarżącego do Gambii, bez przeprowadzenia ponownej oceny tych aspektów, naruszałoby art. 3. Trybunał zdecydował o dalszym stosowaniu środka tymczasowego z reguły 39 RCS.

STAN FAKTYCZNY

Pierwszy skarżący (B), obywatel Gambii, przybył do Szwajcarii i złożył trzy wnioski o ochronę międzynarodową, które zostały odrzucone przez organy azylowe z powodu braku wiarygodności co do epizodów domniemanych prześladowań w przeszłości oraz faktu, że gambijskie władze nie wiedziały o jego orientacji seksualnej. W 2014 r. zarejestrował w Szwajcarii związek partnerski z obywatelką szwajcarską (C), która w grudniu 2019 r. – w toku postępowania przed ETPCz – zmarła. Skarżący wniósł następnie o zezwolenie na pobyt w celu łączenia rodzin, powołując się na zarejestrowany związek partnerski.

Wniosek o zezwolenie na pobyt został oddalony z uwagi na przeszłość kryminalną skarżącego w Szwajcarii. Skarżący złożył wniosek o środek tymczasowy na podstawie reguły 39 do ETPCz i uzyskał decyzję wstrzymującą jego deportację na czas trwania postępowania. Federalny Sąd Najwyższy oddalił jego apelację, argumentując, że wydanie skarżącego nie naruszałoby art. 8 EKPCz oraz że skarżący nie wykazał istnienia uzasadnionych podstaw do obaw o złe traktowanie – uznając przy tym, że para będzie mogła utrzymywać związek na odległość, a skarżący nie dopuściłby się żadnych aktów seksualnych z osobą tej samej płci, które mogłyby zwrócić uwagę gambijskich władz lub społeczeństwa.

W momencie rozpatrywania sprawy przez ETPCz drugi skarżący (C) już nie żył. Trybunał połączył obie skargi i zdecydował o skreśleniu skargi nr 889/19 z listy spraw w zakresie dotyczącym drugiego skarżącego (ze względu na jego śmierć).

GŁÓWNE TEZY

• Sama kryminalizacja aktów homoseksualnych w kraju przeznaczenia nie jest wystarczająca, by automatycznie uznać wydalenie za sprzeczne z Konwencją. Ocena ryzyka musi uwzględniać całokształt okoliczności indywidualnych skarżącego (§§ 58–68).
• Wymaganie od skarżącego, by ukrywał swoją orientację seksualną w celu uniknięcia prześladowań, jest niedopuszczalne i stanowiłoby narzucenie przymusowego utajnienia, co samo w sobie może oznaczać traktowanie sprzeczne z art. 3. Nikt nie powinien być narażony na prześladowania poprzez konieczność ukrywania elementu swojej tożsamości (§§ 68–75). Trybunał odwołał się w tym zakresie do własnego precedensu I.K. p. Austrii.
• W sprawach, w których skarżący nie doświadczył w przeszłości prześladowań z powodu swojej orientacji seksualnej w kraju przeznaczenia (gdyż ukrywał ją lub nie był z niej znany władzom), organy krajowe mają obowiązek ocenić realność przyszłego ryzyka, uwzględniając ogólne warunki panujące w kraju dla osób LGBT oraz zdolność państwa do ochrony przed prześladowaniami ze strony podmiotów niepaństwowych (§§ 60–67).
• Szwajcarski Federalny Sąd Najwyższy nie dokonał właściwej oceny ryzyka: nie zbadał sytuacji osób LGBT w Gambii w wystarczającym stopniu, nie odniósł się do możliwości uzyskania ochrony ze strony gambijskich władz przed prześladowaniami ze strony podmiotów niepaństwowych i nie wziął pod uwagę, że kryminalizacja stosunków homoseksualnych w Gambii (zagrożona karą do dożywotniego pozbawienia wolności) tworzy klimat usankcjonowanej przez państwo homofobii sprzyjający przemocy i prześladowaniom (§§ 77–95).

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

Sprawa rozpoznana przez izbę bez opinii Rzecznika Generalnego. W postępowaniu interweniowały: Międzynarodowa Komisja Prawników (ICJ), Europejska Rada ds. Uchodźców i Wygnańców (ECRE), AIRE Centre, Europejski Region ILGA (ILGA-Europe) – składając uwagi na temat standardów oceny ryzyka w sprawach wydalenia ze względu na orientację seksualną.

POWIĄZANE SPRAWY

• K. p. Austrii, 2013 – zakaz zmuszania do ukrywania orientacji seksualnej w celu uniknięcia prześladowań
• Paposhvili p. Belgii [WI], 2016 – standardy oceny ryzyka dla grup szczególnie wrażliwych
• G. p. Szwecji [WI], 2016 – obowiązek organów krajowych z urzędu do badania ryzyka wydalenia
• TSUE, X., Y. i Z. p. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (C-199/12 do C-201/12) – kryminalizacja homoseksualizmu a status uchodźcy

AKTY PRAWNE

Art. 3 EKPCz: zakaz tortur, nieludzkiego i poniżającego traktowania – zakaz non-refoulement

Art. 8 EKPCz: prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego – odmowa zezwolenia na pobyt

Kluczowe przepisy krajowe:

• Ustawa federalna o cudzoziemcach i integracji (AIG) – warunki udzielenia zezwolenia na pobyt w ramach łączenia rodzin
• Kodeks karny Gambii – penalizacja stosunków homoseksualnych (zagrożenie karą od 7 lat do dożywocia)

SŁOWA KLUCZOWE

non-refoulement, wydalenie, orientacja seksualna, homoseksualizm, zakaz ukrywania tożsamości, art. 3 EKPCz, Gambia, ocena ryzyka, podmioty niepaństwowe, łączenie rodzin, związek partnerski tej samej płci

Link do wyroku: HUDOC – 889/19 i 43987/16 B i C p. Szwajcarii